Desafuero Maternal

Desafuero Maternal


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La mujer embarazada tiene fuero desde la concepción de la criatura y hasta un año después de terminado el período de descanso postnatal (o en su caso, el descanso postnatal de plazo ampliado). Normalmente ese lapso será de un año y 84 días (tres meses) contados desde el nacimiento del menor.

El fuero implica que la trabajadora no podrá ser despedida, salvo que incurra en de terminadas causales (vencimiento del plazo -art. 159 N° 4-, conclusión de la obra o servicio -art. 159 N° 5-y caducidad -art. 160-) y el empleador solicite previamente la autorización al tribunal competente para ello (arts. 201 y 174) mediante un procedimiento de desafuero.

El destacado profesor Eduardo Caamaño Rojo, señala que: “El fuero maternal es, sin duda alguna, una de las instituciones más importantes para asegurar una adecuada protección a la maternidad, representando un derecho de gran significación para la madre trabajadora, ya que su finalidad es asegurar que la trabajadora pueda conservar su puesto de trabajo durante un periodo de tiempo previsto por la ley, reconociéndole estabilidad en su empleo y, sobre todo, garantizándole que contara con ingresos que le hagan posible la manutención y crianza de su hijo.”

Un elemento esencial de la protección de la maternidad es garantizar a las embarazadas evitar el despido discriminatorio y la pérdida de su empleo por embarazo, por ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad o por parto y en un determinado período después de reintegrarse al trabajo. La estabilidad laboral garantizada por el fuero busca asegurar los ingresos económicos de la trabajadora, que le permitirán la mantención económica de su hijo/a y de ella misma (Riquelme, Giagnoni, Verónica, ¿La Maternidad Castigada?. Discriminación y Malos Tratos, Dirección del Trabajo, 2011, p 31.)

Los bienes jurídicos que están envueltos en la protección de la maternidad son de diversa índole, razón por la cual trasciende el interés netamente individual de la trabajadora. En efecto, por un lado nos encontramos con la maternidad y el derecho a la vida del que está por nacer o recién nacido y, por otro, con la estabilidad en el empleo, es decir, la mantención de la fuente de ingresos que permitan satisfacer las necesidades asociadas a la maternidad. Así ha sido reconocido por la Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002, causa Rol Nº2273-2002, al establecer que las normas de protección a la maternidad priman por sobre cualquier otro que descuide la mujer en estado de gravidez o puérpera, atendido que “el legislador ha tutelado especialmente la maternidad y estabilidad en el empleo a fin de que la madre disponga de una fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades y las del hijo por nacer o recién nacido.”

La autorización para poner término al contrato de trabajo es una facultad exclusiva del Juez, quien ciertamente puede concederla o no, por lo que la norma aplicable es facultativa y en ningún caso imperativa. Es así como el inciso 1 del artículo 201 del Código del Trabajo expresa que «Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad. la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174″, señalando a su vez el inciso 1 del artículo 174 que «En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160″, por lo que la facultatividad de la norma está en su propia redacción, es así como, la norma legal utiliza el vocablo “podrá”, lo que denota que el juez no está obligado a conceder el desafuero, toda vez que dependerá de las circunstancias del caso si lo acepta o no.

La institución del fuero maternal, se orienta a cautelar y proteger intereses que superan el ámbito de lo puramente privado, a saber, la maternidad y la vida del que está por nacer; en consecuencia, el sostener que el sentenciador deba solamente comprobar en forma mecánica la causal invocada por el empleador, esto es, artículo 159 N°4 del Código del Trabajo, y otorgar derechamente el desafuero, sería atentar abiertamente en contra de la institución del fuero y en los hechos, no aplicar el Derecho interno e Internacional del Trabajo.

El juez tiene una facultad que debe ejercer con plenitud, ya que en los casos de desafuero maternal están involucrados intereses que van más allá de la simple relación laboral y de una simple estipulación contractual, así como también el derecho y el deber de la madre de asegurar un sustento para el hijo en gestación y procurarse lo necesario para que el feto se desarrolle en las mejores condiciones posibles. El juez deberá sopesar cuál de los intereses corresponde que prime, si el del ejercicio industrial o el de la protección a las funciones de madre de la criatura que no puede subsistir por sí sola ( Macchiavello, citado por Gamonal, Contreras, Sergio y Guidi, Moggia Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, Legal Publishing Chile, 2012, p. 241.).

El juez no está obligado a conceder la autorización judicial aún en el caso de que se acredite la concurrencia de alguna de las causales establecidas en el artículo 174 del Código del Trabajo, ya que debe ponderar otros elementos -diversos a la simple constatación de la causal invocada- o que digan relación con la efectiva protección que se debe conferir a la madre e hijo que está por nacer o recién nacido, y de esa forma posibilitar la mantención de su fuente de ingresos y la compatibilización de su inserción laboral con la maternidad.

El fuero maternal opera incluso frente a la ignorancia del estado de embarazo. En efecto, si se pusiere término al contrato de trabajo ignorándose el estado de embarazo, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su puesto de trabajo (art. 201 inc. cuarto), para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona que acredite el embarazo, dentro de los 60 días hábiles siguientes al despido, lo que obliga a su empleador al reintegro inmediato y a pagarle al momento de la reincorporación las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo indebidamente separada de sus funciones, siempre que durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

El artículo 174 del Código del trabajo, establece no sólo una condición objetiva para otorgar el desafuero y que está constituida por el numeral 4 ó 5 del artículo 159; sino que además, establece una condición de procedencia subjetiva, que está constituida por la facultad privativa del juez de otorgar o no, el desafuero de la trabajadora que goza de fuero maternal y frente a dicha prerrogativa del juez, la parte solicitante debe necesariamente plantear circunstancias que hagan preferir el despido, por sobre el fuero que protege a la trabajadora con fuero maternal.

Lo anterior se traduce en que aun cuando al juez se le presenten circunstancias que pudieran legitimar el desafuero, este debe ponderar y sopesar los bienes jurídicos que se encuentran en juego:

1. La libertad contractual, que se ve en algún grado restringida con la institución del fuero maternal.
2. El bien jurídico protegido por las normas protectoras de la maternidad, no sólo en el Código de Trabajo, sino que también en la Constitución Política de la República y los Tratados Internacionales, obligan a dar una protección cierta a la mujer trabajadora durante su embarazo, que le permita, no sólo contar con el subsidio maternal que le posibilite un sustento a ella y el hijo que está por nacer, sino que además se le garantice su igualdad frente al hombre trabajador, gozando en igual grado, el derecho a la estabilidad laboral garantizado por el Código del Trabajo.
3. El derecho del hijo que está por nacer a que, su desarrollo integral, no se vea afectado por los avatares e incertidumbres de que se rodea una potencial madre en situación de desahucio y cesantía, el cual se encuentra reconocido por el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República.

La primera y más importante función de la ciudadanía en la empresa es que los derechos fundamentales se erigen como el principal limite a los poderes empresariales (Melis, Christian, Derechos fundamentales y empresas: apuntes para una configuración dogmático-jurídica. Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad social N°3/2004, derechos Fundamentales. Homenaje al Profesor Patricio Novoa Fuenzalida, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. pp 105-106.).

NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD.

Como sostiene Garriguez, la maternidad ha sido tradicionalmente merecedora de especial atención, tanto en sentido genérico como especifico, debido a los distintos bienes jurídicos que en ella se incluyen (la salud y el bienestar de la mujer y del hijo, así como el establecimiento entre los progenitores y sus hijos de adecuados vínculos relacionales y afectivos), en lo que podría entenderse como una especial valoración de la institución familiar (Garriguez Giménez, Amparo, La maternidad y su consideración jurídico-laboral y de seguridad social, Colección Estudios N°159, Consejo Económico y Social, Madrid España, 2004. pp- 21-22.)

La protección específica de la maternidad y el embarazo es una de las razones que justifican la introducción de excepciones en el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres. De esta forma, las madres trabajadoras cuentan con una doble tutela de los derechos vinculados a la relación laboral: una protección de alcance más general derivada de la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 2º del Código del Trabajo) y, en particular, en la prohibición de condicionar la contratación, la mantención o el término de la relación laboral con la maternidad o el embarazo (artículo 194 inciso final del Código del Trabajo). Las razones que justifican esta medida tuitiva obedecen a que se considera necesario proteger dos necesidades en la mujer: de un lado, la protección de su condición biológica durante el embarazo y el periodo siguiente al parto; y de otro lado, la protección de las relaciones entre la mujer y su hijo durante el primer periodo de vida del recién nacido, evitando así que estas relaciones se vean perturbadas por la acumulación de cargas que resultaría del ejercicio simultaneo de su actividad profesional (Caamaño, Rojo, Eduardo, Mujer, trabajo y Derecho, Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, p 57.)

La doctrina laboral especializada destaca que “la protección a la maternidad tiene un carácter de bien jurídico, en el más amplio sentido de la palabra, por cuanto al tutelarse a la madre no sólo se la cuida a ella sino que también al hijo y a toda la comunidad”( Walker, Errázuriz citado por Gamonal, Sergio y Guidi Caterina, Manual del Contrato de Trabajo. Abeledo Perrot, Santiago, 2012. p 230.)

La Constitución Política de la Republica de Chile en su artículo 1º señala que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad” razón por la cual merece una especial protección de parte de todos los órganos del Estado. Posteriormente La Carta Fundamental en el artículo 19 Nº 1 asegura el “derecho a la vida y a la integridad física y síquica”, “protegiendo la vida del que está por nacer”.

La Corte de Apelaciones de Santiago en la causa rol 10074-2009 de fecha 26-06-2010 señalo: “… ya en el Código de Bello (artículo 75) se establecía que «la ley protege la vida del que está por nacer», norma entonces simplemente legal pero que ahora ha adquirido rango constitucional en el artículo 19 N° 1 inciso 2° de la Carta Magna, que repitió el principio en sus mismos términos literales. Y ha sido precisamente en aplicación de tales principios, y todos aquellos que en el Código del Trabajo y en las leyes especiales y complementarias reglan la protección a la maternidad, el fuero laboral y el desafuero del trabajador previo censo y autorización judicial, que el primer cuerpo de leyes enunciado, esto es el estatuto especial del Código del Trabajo, contiene todo un cuerpo de normas que tratan precisamente «De la Protección de la Maternidad», normas que corresponde se apliquen a este caso de modo acorde a una recta interpretación Judicial.”

Las normas de nivel internacional aplicables en Chile que se pueden invocar son las siguientes:

1. El convenio Nº158 de la O.I.T., sobre terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, excluye como motivos justificantes del despido el estado de embarazo y ausencia por maternidad independientemente de la naturaleza del vínculo jurídico que los ligue.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y Culturales establece que los estados partes deberán conferir una especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable, antes y después del parto.
3. La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (C.E.D.A.W.), es sin duda el principal instrumento a través del cual la comunidad internacional ha pretendido introducir un mejoramiento efectivo de la condición de la mujer en el mundo (Ugarte, José Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, Editorial Legal Publishing Chile, 2011, p.53)
4. En su artículo 11 la Convención obliga a los estados partes a asumir diversas medidas para poner fin a la discriminación contra la mujer, consagrando el derecho a la estabilidad en el empleo, prohibiendo bajo pena de sanciones el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil.
5. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 25 señala que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y a asistencias especialmente. Finalmente, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, nos señala en su artículo 6 que “Los estados partes reconocen que todo tiene el derecho intrínseco a la vida”.

En cuanto al ámbito de aplicación de la protección a la maternidad y el derecho a la no discriminación por causa de embarazo, del análisis del artículo 194 del Código del Trabajo se puede concluir que las disposiciones sobre protección a la maternidad son universales, en cuanto se han establecido a favor de las trabajadoras que se desempeñan en cualquier actividad remunerada, sea en el sector público o privado, consecuentemente, toda mujer que preste servicios en forma dependiente y toda mujer que tenga la calidad de funcionaria pública o municipal, de planta o de contrata quedara amparada en razón de su maternidad por los derechos y garantías que establece el código del trabajo.

La protección de la maternidad, va más allá del mero interés de la trabajadora, siendo un derecho humano que ha sido recogido por diversos tratados internacionales y que en Chile se ha obligado a proteger. Así lo ha reconocido la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de fecha 08 de mayo de 2008, Rol Nº4091-2008, al sostener que: “La protección a la maternidad contemplada en nuestra legislación laboral (Título II, Libro II, del Código del ramo) es expresión de principios y derechos ampliamente valorados en nuestra sociedad, y que se encuentran garantizados en la Constitución Política del Estado. En efecto la Constitución no solo declara o reconoce que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, sino que obliga al Estado a darle protección y propender a su fortalecimiento, y a la ley, a proteger la vida del que está por nacer. En términos similares se expresan algunos tratados internacionales, que reconocen en la familia “el elemento natural de la sociedad, y establecen que se le debe conceder la más amplia protección y asistencia posibles, así como especial protección a las madre, durante un periodo razonable de tiempo antes y después del parto, durante el cual habrá de concedérseles licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social, como señala en su artículo 10 el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, adoptado por las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 y vigente en nuestro país a partir del Decreto nº 326 publicado en el Diario Oficial de 27 de mayo de 1989, por nombrar tan solo alguno de aquellos”

I.- JURISPRUDENCIA.

1.- Corte de Apelaciones de Santiago Rol 4091-2007:

“9. Que, en consecuencia, ponderando los antecedentes previamente analizados, a juicio de este tribunal no existe mérito suficiente para conceder autorización al demandante para poner término al contrato de la demandada, toda vez que pese a que el contrato suscrito era uno de plazo fijo, en este caso concreto dicha modalidad no reviste el carácter de esencial al tipo de trabajo para el cual fue contratada la trabajadora, por lo que no concurren razones que justifiquen su separación, habida consideración que la demandada está amparada por un fuero maternal que obliga al Estado a tomar todas las precauciones que fueren necesarias para resguardar la vida del que está por nacer, así como para proporcionarle a la madre las condiciones de estabilidad y sustento que le permitan el más pleno desarrollo de su hijo y de la familia toda.”

2.- Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1458-2007:

5°) Que en el caso de fuero causado en un embarazo, los sentenciadores deben ser particularmente celosos en el examen de la justificación que se esgrime para poner término a la relación que vincula a la madre, pues el valor jurídico de la estabilidad laboral en sí importante- se agrega aquí el de la protección de la indefensa criatura, la que el ordenamiento jurídico presume potencialmente afectada por la consecuencia de una incertidumbre laboral de la progenitora en ciernes;

6°) Que como una forma de enfatizar la relevancia que en nuestro derecho adquiere la estabilidad de la relación laboral de un aforado, no está demás recordar que, aún configurada una de las causales a que se remite el inciso primero del artículo 174 del código en referencia, el juez es soberano en su decisión, toda vez que la cópula podrá refiere a una discreción que, en razón de lo expuesto en el argumento anterior, habrá de asumirse con extremada prudencia;

7°) Que hacer realidad la garantía del inciso segundo del numeral 1° del artículo 19 de la Constitución Política de la República es un imperativo que, a juicio de este tribunal, pasa por el superior respeto al insubstituible rol procreador del género femenino, al que el conglomerado social todo ha de prodigar -¡cómo no la judicatura!- condiciones de desarrollo espiritual y material plenamente respetuosas de su sagrada condición engendradora, al modo como perentoriamente manda el inciso cuarto del artículo 1° de la misma ley primera;

8°) Que en razón de ello los ordenamientos jurídicos asumen diversas formas y modelos de garantía de una maternidad digna y promisoria, en el caso de la trabajadora encinta y parturienta, como, v.gr, el régimen de seguro estatal, en que el Estado sufraga la manutención de la mujer hasta el momento predeterminado después del nacimiento del hijo.

Ese u otro esquema no es en esta materia lo relevante, sino que en todo evento se rodee semejante estado de tales condiciones de humanidad;

9°) Que el sistema chileno atingente deposita, de hecho, en el patrón el riesgo de deparar tales condiciones a la dependiente encinta. Es el sentido del instituto de los artículos 201 y 174 del código laboral;

11°) Que en la naturaleza de las cosas está el que por sobre el interés de un individuo en poner término a una relación de dependencia laboral, prime el de la sociedad a mantenerla mientras una circunstancia legal no justifique lo contrario.

Más, por si ello no se considerara ya bastante, habría que convenir en que ese interés particular no podría en caso alguno prevalecer sobre el de la madre trabajadora a la seguridad de un sustento no interrumpido por causa de la gestación, y el del conglomerado entero al normal advenimiento del superior fin procreador.

3.- Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, RIT O-2879-2011 (En igual sentido, RIT O- 1104-2011, del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago.):

“2.- Una cuestión dogmática esencial deberá abordarse primeramente acerca del artículo 174 del Código del Trabajo. Claramente la norma es facultativa, cuestión que sitúa la resolución del caso en el terreno contingente. El razonamiento de la demandante, cuando estima que es razón suficiente la llegada del plazo para que el órgano jurisdiccional conceda la autorización para concluir el contrato no es congruente con la norma misma, desde que, de seguirse tal razonamiento, la norma del artículo 159, número 4, debiera operar como una excepción permanente a las normas de protección de maternidad, cuestión que de manera evidente el legislador no ha pretendido. De haberlo querido así, habría redactado el instituto en lo que al contrato a plazo fijo hace, como una regla imperativa y no como una facultad entregada al juzgador.

3.- Es indispensable entonces, en cada caso, atender a las circunstancias específicas invocadas que justifican la acción. No debe perderse de vista que el juzgador está facultado incluso para hacer perseverar el contrato y tutelar el bien jurídico de la maternidad en casos en que comparezcan causales de caducidad graves, según estime pertinente conforme a esas circunstancias, lo que refrenda la relevancia capital de este tipo de consideraciones.”

4.- Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4496-2010:

“3°.- Que, ahora bien, el artículo 174 del código del ramo en vigencia, dispone que en el caso de trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los Nº 4° y 5° del art. 159 y en las del art. 160;

4°.- Que, como puede apreciarse de la norma legal, el legislador otorga al juez una facultad, esto es, el poder o derecho para hacer alguna cosa, la que puede y debe ejercer en plenitud, sin que baste al efecto, la simple comprobación mecánica de una situación de hecho, siendo imprescindible la armónica conjugación de todos los elementos de juicio que hayan sido puestos a su disposición por las partes. Ha de reiterarse lo dicho en orden a que en un proceso de desafuero se encuentran comprometidos valores y objetivos adicionales a los que fluyen del término de una relación laboral pura y simple.

5°.- Que, en el caso sub-lite, las partes están de acuerdo que suscribieron un contrato a plazo fijo, pero tal circunstancia no obliga a conceder necesariamente y en forma obligatoria la autorización para despedir a una trabajadora amparada por fuero maternal pues, como se dijo, ello constituye una prerrogativa del juez llamado a conocer del conflicto, cuyo prudente ejercicio va asociado a informaciones imprescindibles de parte del requirente, como, por ejemplo, la clase de funciones que impone el contrato, para aprender si el plazo contractual respondía a motivo real o no era más que una fórmula elusiva de las responsabilidades del patrón de una dependiente en edad fértil;”

5.- Corte de Apelaciones de San Miguel en la causa Rol 4140-2012, sentencia de fecha 12/12/2012:

“Tercero: Que resulta necesario destacar que el plazo fijado para la terminación de un contrato de trabajo y las restantes situaciones previstas en el artículo 174 del Código del Trabajo, por sí solas no configuran una causal de desafuero.

En efecto, aun cuando el empleador invoque como motivo de término de la relación laboral, alguna de las causales objetivas descritas en la aludida norma, el legislador expresamente prohíbe a éste poner término a dicho vínculo y despedir a una trabajadora amparada por fuero maternal, sin que cuente con autorización judicial previa, de lo que se infiere claramente que corresponde al juez de la causa, conforme al mérito del proceso, calificar las circunstancias que permitan o no acceder el desafuero solicitado.

Cuarto: Que una interpretación diferente a la señalada precedentemente, desatiende el claro tenor literal de la norma del artículo 174 del Código del Trabajo, en el que se reconoce, la procedencia del desafuero por la causal del artículo 159 N° 4 del mismo texto legal, pero entrega al juez la facultad de determinar si ello resulta procedente.

Resolver en contrario importa apartarse de la naturaleza y finalidad del fuero, cual es, constituir un privilegio o garantía de inamovilidad que consiste en que el trabajador aforado en caso alguno podrá ser separado de su fuente de trabajo por la mera voluntad del empleador.”

6.- Corte Suprema, Recurso de Unificación de Jurisprudencia, Rol 14.140-2013, de fecha 06 de mayo de 2014:

Tercero: Que, realizada la precisión que antecede, corresponde hacerse cargo de la discusión que convoca en la especie, esto es, el ejercicio de la atribución de que el legislador ha dotado al juez competente para autorizar –o no hacerlo- la desvinculación de un dependiente asistido por la tutela laboral, es decir, por inamovilidad o fuero, en la especie, maternal. No se discute que la norma utiliza la expresión “podrá”, la que precede al verbo rector de la excepción, cual es, “conceder”, esto es, acceder u otorgar el permiso para despedir. Es decir y sin duda alguna, la norma establece una facultad, una potestad, el ejercicio de un imperio por parte del juez, atribución que adquiere preponderancia en el evento de tratarse de causales de exoneración subjetivas controvertibles o, especialmente, en el caso de la ponderación de las objetivas. En ambos casos, el sentenciador está imbuido de la misma facultad; en otros términos, tanto a propósito de las causales subjetivas como de las objetivas, corresponde al juez examinar los antecedentes incorporados al proceso, de acuerdo a las reglas que le hayan sido dadas por el legislador al efecto –en la especie, sana crítica- para decidir en sentido positivo o negativo. Si así no fuera, no se entiende la entrega que se le hace de competencia para decidir un conflicto como el de que se trata; si la norma en estudio consultara sólo la constatación del pacto de un determinado plazo y su vencimiento, no se divisa la razón por la que expresamente se estableció la obtención previa de la autorización judicial para proceder a la desvinculación de una dependiente en estado de gravidez conocido por la empleadora.

Quinto: Que, consecuencialmente, se unifica la jurisprudencia en torno al recto sentido y alcance de la prerrogativa concedida al juez en el artículo 174 del Código del Trabajo, la que supone la adecuada y fundada ponderación de los elementos de convicción incorporados al proceso por los litigantes para los efectos de conceder o no la autorización para despedir a un trabajador amparada por fuero laboral, sea que se trate de las causales subjetivas controvertibles o de las objetivas a las que dicha disposición se refiere, únicas para las que se otorga la acción de desafuero previa a la desvinculación al empleador.

7.- CORTE SUPREMA, Recurso de Unificación de Jurisprudencia, Rol 8891-2014 de fecha 15 de enero de 2015:

Séptimo: Que, ante la contradicción constatada y para una apropiada solución de la controversia, resulta necesario determinar y aplicar lo que estos jueces entienden es la correcta doctrina sobre la materia. Por consiguiente, el conflicto se circunscribe a precisar el recto sentido y alcance de la prerrogativa contenida en el artículo 174 del Código del Trabajo, en tanto ella otorga al juez del trabajo la facultad para autorizar el despido de un trabajador amparado por fuero, norma que, en concepto de la recurrente, no permitiría su rechazo en el evento de tratarse de la causal de caducidad del contrato de trabajo prevista en el artículo 159 N° 4, la que reviste la índole de objetiva, bastando con la constatación de la efectividad del vencimiento del plazo estipulado para acceder a la solicitud de desafuero.

En este aspecto se seguirá lo que esta Corte ha señalado en las causas roles 12.051-2013, 14.140-2013, 16.896-2013 y 5320-2014 sobre el asunto discutido.

Octavo: Que en primer término, se debe tener presente que la maternidad se encuentra protegida en instrumentos internacionales de contenido general, a saber: artículo 25 número 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948; artículo 10 número 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en la misma asamblea en el año 1966; y apartado 2 del artículo 11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; y en aquél que se refiere específicamente a la protección de la maternidad, esto es, el Convenio N° 103 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Chile el 14 de octubre de 1994. La referida protección, en el orden constitucional, también se desprende de lo dispuesto en los incisos 2° y 3° del artículo 1° y en los números 1°, 2°, 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República; y en el legal, en lo que interesa, esto es, asociado a la conservación del empleo, se encuentra consagrada expresamente en el artículo 201 del Código de Trabajo, en la medida que establece que la trabajadora durante el periodo de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad queda sujeta a lo que prescribe el artículo 174 del mismo código, esto es, no puede ser despedida sin autorización judicial.

Décimo: Que de la lectura del artículo 174 del estatuto laboral, aparece que la regla general en materia de despido de trabajadores aforados, es la imposibilidad de desvincular a un dependiente protegido por fuero laboral –si así no fuera, la tutela perdería eficacia- y la excepción está constituida por el despido, caso en el cual se requiere obtener de modo previo –también en procura de la efectividad de la protección- la autorización del juez con competencia para resolver el evento.

Undécimo: Que, realizada la precisión que antecede, corresponde hacerse cargo de la discusión que convoca en la especie, esto es, el ejercicio de la atribución de que el legislador ha dotado al juez competente para autorizar –o no hacerlo- la desvinculación de un dependiente asistido por la tutela laboral, es decir, por inamovilidad o fuero, en la especie, maternal. No se discute que la norma utiliza la expresión “podrá”, la que precede al verbo rector de la excepción, cual es, “conceder”, esto es, acceder u otorgar el permiso para despedir. Es decir y sin duda alguna, la norma establece una facultad, una potestad, el ejercicio de un imperio por parte del juez, atribución que adquiere preponderancia en el evento de tratarse de causales de exoneración subjetivas o, especialmente, en el caso de la ponderación de las objetivas. En ambos casos, el sentenciador está imbuido de la misma facultad. En otras palabras, tanto a propósito de las causales subjetivas como de las objetivas, corresponde al juez analizar los antecedentes incorporados en la etapa procesal pertinente, conforme a las reglas de la sana crítica y a la luz de la normativa nacional e internacional indicada en el motivo octavo; esta última precisamente por lo que dispone el artículo 5° de la Carta Fundamental.

Una conclusión en sentido contrario, esto es, que el juez con competencia en materia laboral debe necesariamente hacer lugar a la solicitud de desafuero una vez que constata que se acreditó la causal objetiva de término de contrato de trabajo invocada, no permite divisar la razón por la que el legislador estableció que previo a desvincularse a una dependiente en estado de gravidez, debe obtenerse un pronunciamiento previo en sede judicial, que, evidentemente, puede ser positivo o negativo para el que lo formula.

Duodécimo: Que, las reflexiones anteriores permiten concluir que la prerrogativa concedida al juez en el artículo 174 del Código del Trabajo, supone la adecuada y fundada ponderación de los elementos de convicción incorporados al proceso por los litigantes para los efectos de conceder o no la autorización para despedir a una trabajadora amparada por fuero laboral, sea que se trate de las causales subjetivas o de las objetivas a las que dicha disposición se refiere, únicas para las que se otorga al empleador la acción de desafuero previa a la desvinculación.