Discriminaciones En El Trabajo Por Sexo, Nacionalidad, Condición U Otros Factores

Discriminaciones En El Trabajo Por Sexo, Nacionalidad, Condición U Otros Factores


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Dentro de los derechos fundamentales reconocidos universalmente como inherentes al ser humano, por emanar de su dignidad y de su esencia como persona, se encuentra el derecho a la igualdad ante la ley y, complementariamente, el derecho a la no discriminación por factores injustificados o arbitrarios. El derecho a la no discriminación asegura la plena vigencia del derecho a la igualdad de trato, prohibiendo toda exclusión o menoscabo en el trabajo, fundado en criterios distintos de la capacidad o idoneidad del trabajador para la ejecución de una labor o la prestación de un servicio determinado.

Por lo anterior, todas aquellas diferenciaciones, exclusiones o preferencias carentes de justificación o razonabilidad, como son, en términos generales, las que se basan en aspectos que se identifican como “criterios o factores discriminatorios” (nacionalidad, edad, sexo u otros) son repudiados y prohibidos por diferentes instrumentos internacionales y normativa nacional.

 

La relevancia del derecho a la no discriminación escapa al ámbito propio del Derecho del Trabajo, adquiriendo un reconocimiento de carácter supranacional, siendo consagrado ampliamente en diversos instrumentos internacionales. En este sentido, cabe citar el artículo 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su artículo 26 el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su artículo 2.2. y la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 24.

Por otra parte, en el ámbito del derecho Internacional del Trabajo, el Convenio Número 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de fecha 25 de junio de 1958, especifica la noción de discriminación en el desarrollo de un trabajo subordinado, señalando en su artículo 1 que ésta comprende: “a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”. Este Convenio fue ratificado por Chile el 20 de septiembre del año 1971.

Nuestro ordenamiento constitucional, también reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad: artículo 1º, inciso primero: «Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos»; y artículo 19: «La constitución asegura a todas las personas:» «Nº 2: La igualdad ante la ley». La Constitución Política efectúa así un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relación estrecha con la idea de libertad e igualdad, conformándose de esta manera, una verdadera «trilogía ontológica» que determina y da cuerpo al reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, erigiéndose como factor modelador y fundante de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio inspirador y modelador de nuestra convivencia nacional es recepcionado, aunque con individualidad propia en el ámbito laboral, a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación: «Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos» (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política).

La interpretación de la capacidad e idoneidad personal debe entenderse únicamente como la preparación técnica o profesional que requiere el trabajador para el cargo respectivo. De esta forma, guarda armonía con la dignidad de la persona reconocida por nuestra Constitución, así como con otros derechos fundamentales expresamente consagrados, como la igualdad ante la ley, la libertad de conciencia, y el respeto y protección de la vida privada. En caso contrario, de ampliarse la noción de capacidad e idoneidad personal a la “idoneidad moral”, el principio de no discriminación podría ser vulnerado más fácilmente aún ”.

En el Código del Trabajo el legislador ha desarrollado el derecho a la no discriminación laboral en su artículo 2, modificado por la ley N° 20.940 de 8 de septiembre de 2016, específicamente en sus incisos segundo, tercero y quinto que disponen: «Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal, enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación».

Como indica el profesor José Luis Ugarte, podría estimarse que el legislador limitó o restringió el derecho a la no discriminación laboral del artículo 19 N° 16 de la Constitución Política de la República con la redacción del artículo 2 del Código del Trabajo. Ello, siempre que se apliquen criterios interpretativos formales, puesto que, si se realiza una interpretación extensiva o amplia de derechos fundamentales de las normas de los artículos 485 y 2 del Código del Trabajo, debe entenderse que este último artículo es una mera enumeración reforzativa de las normas constitucionales establecidas en el artículo 19 N° 16, que sostiene que la única discriminación laboral permitida es la que se funda en la idoneidad y capacidad personal del trabajador.

En síntesis, para saber si nos encontramos ante una discriminación laboral sancionable y objeto de la acción de tutela de derechos fundamentales que consagra el artículo 485 y 489 del Código del Trabajo se debe realizar el siguiente análisis:

a) Deben considerarse a las prohibiciones generales de discriminación establecidas en los pactos, tratados o convenios internacionales ratificados por Chile, los que tienen aplicación expresa en el Derecho Nacional, a través del artículo 5 inciso segundo de la Constitución Política de la República.

b) Luego, deberá tenerse presente, especialmente, el Convenio N° 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y ocupación, que en su artículo 1 letra b) establece la posibilidad de determinar criterios o factores discriminatorios no expresamente regulados o consagrados en la letra a) de dicho artículo. Es decir, se atiende a factores “abiertos” referentes a cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación.

c) La Constitución, en su artículo 19 N° 16 inciso tercero, prohíbe cualquiera discriminación laboral que no se base en la capacidad o idoneidad personal del trabajador. Ella debe ser la norma general aplicable en el ámbito del Derecho del Trabajo, que sirve para interpretar la normativa de inferior jerarquía que trata sobre el particular, para efecto de respetar el contenido esencial de tal derecho fundamental como lo señala el artículo 19 N° 26 de la Carta Magna.

d) El artículo 2 del Código del Trabajo establece ciertos “criterios o factores discriminadores” en materia laboral, norma que interpretada de acuerdo a la teoría extensiva o amplia de derechos fundamentales, debe relacionarse con las demás normativa de rango superior antes reseñadas, concluyéndose que tales criterios son meramente enunciativos, pudiendo existir otros factores no expresamente indicados que consistan en distinciones, exclusiones o preferencias, siempre y cuando ellos tengan como resultado u objeto el anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.