Al despedir, el empleador deberá informar al trabajador mediante una carta de despido laboral el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen (art. 162 del Código del Trabajo inc. segundo y ss.).
De no acreditarse el pago dentro de plazo para pagar las imposiciones (cotizaciones previsionales) se produce como sanción al empleador (de acuerdo al artículo 162 del código del trabajo) los siguientes efectos: el trabajador no seguirá trabajando, pero el empleador deberá pagar las remuneraciones y demás prestaciones comprendidas en el contrato hasta que se ponga al día en el cumplimiento de esta obligación. Esta es la denominada ley bustos.
Cabe recordar que estas imposiciones (cotizaciones previsionales) son de propiedad del trabajador y si el empleador las descontó constituye en el derecho chileno el delito de apropiación indebida de cotizaciones previsionales. La conducta del empleador, consistente en apropiarse o distraer el dinero de las cotizaciones de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) que hubiere descontado de la remuneración del trabajador, cometida en perjuicio del trabajador o de sus derechohabientes, constituye el delito de apropiación indebida. Éste es sancionado en el artículo 13 de la Ley N° 17.322, sobre normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social, y en el artículo 467 del Código Penal. Las sanciones son pena privativa de libertad de 61 días a 5 años, y multa de 1 a 30 Unidades Tributarias Mensuales, según el monto de la defraudación.
En el Código del Trabajo no existe ninguna norma que haga referencia explícita a la nulidad del despido o ley bustos. Sin perjuicio de lo anterior la doctrina laboral, ha señalado que la aplicación en materia laboral de la nulidad del Derecho Civil debe realizarse adecuando cada uno de sus efectos civiles a la naturaleza del acto o contrato sobre el cual se aplicará la nulidad (a saber, el despido).
La nulidad del despido entra en nuestra legislación el 28 de septiembre de 1999, a través de la publicación de la Ley Nº 19.631 (más conocida también como “Ley Bustos-Seguel”, en homenaje a sus impulsores), la que en esencia vino en modificar el artículo 162 del Código del Trabajo, agregando un nuevo inciso 5º.
Se entiende que el despido de un trabajador no produce efecto alguno (nulidad del despido) si el empleador no ha pagado totalmente las cotizaciones previsionales del trabajador, al momento de fundarse tal despido en alguna de las siguientes causales de término del contrato de trabajo:
-Las causales de término de contrato de trabajo de los números 4, 5, y 6 del artículo 159, esto es, vencimiento del plazo convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor.
-Las causales de caducidad de la relación laboral contempladas en el artículo 160.
-Las causales de término de contrato de trabajo del artículo 161, vale decir, necesidades de la empresa y el desahucio escrito dado por el empleador.
La norma del inciso 5° artículo 162 exige que al momento del despido se encuentren pagadas las cotizaciones devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, ya sea el contrato de trabajo sea indefinido, a plazo fijo, o por obra o servicio.
Se define cotización previsional como “la cuota con que los trabajadores, los empleadores y en algunas ocasiones el Estado, deben concurrir obligatoriamente y por mandato de la ley a los regímenes de seguridad social y garantizar el cumplimiento de sus fines”.
Por cotizaciones previsionales deberemos entender:
1. Todas las estatuidas para financiar el régimen de pensiones, nuevo o antiguo.
2. Las cotizaciones de salud. FONASA o ISAPRE
3. Las cotizaciones establecidas por la Ley N° 16. 744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
4. Las cotizaciones del seguro de cesantía en virtud de la ley N° 19.728.
Los efectos de la nulidad del despido o ley bustos son: la subsistencia para el empleador de la obligación de pagar la remuneración y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo; y la suspensión de la obligación del trabajador a prestar servicios.
Esta nulidad del despido o ley bustos produce la suspensión relativa del contrato de trabajo, dejando vigente la obligación de remunerar al trabajador, hasta que el empleador pague las cotizaciones previsionales adeudadas, más sus recargos a título de reajuste, intereses y eventualmente multas.
Para el caso de la nulidad del despido o Ley Bustos la jurisprudencia ha sostenido que el efecto jurídico en caso de término del contrato de trabajo sin que se hayan integrado las cotizaciones previsionales, es una sanción pecuniaria que consiste en que tal despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, (Corte Suprema, casación, Rol Nº 1.461-00, de 22 de enero de 2001).
Excepción
El inciso 7° del artículo 162, que fue modificado por el artículo 2 de la Ley N° 20.194, del 7 de julio del 2007, establece una calificada excepción a la obligación del empleador de pagar remuneraciones y otras prestaciones desde la fecha del despido hasta la fecha de la convalidación de este (Ley Bustos o nulidad del despido). La norma referida señala que el empleador no estará obligado a pagar remuneración y prestación alguna cuando se cumplan los siguientes requisitos:
– El monto adeudado por concepto de cotizaciones previsionales devengadas no debe exceder de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 UTM.
– Dicho monto adeudado debe ser pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la notificación de la demanda del trabajador alegando la nulidad del despido.
LA CONVALIDACIÓN DEL DESPIDO NULO
En el inciso 6 del artículo 162 se incluyó la posibilidad que tiene el empleador de convalidar el despido en el caso de que se declare la nulidad del despido o ley bustos, todo mediante el pago de las imposiciones morosas comprobado mediante carta certificada con la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en donde se conste la recepción de dicho pago.
La Dirección del Trabajo se ha referido acerca de qué es lo que significa el acto de convalidar el despido nulo en el Dictamen N° 5372/314201 del 25/10/1999, el cual señala lo siguiente: “…la expresión convalidar utilizada en el nuevo inciso 6° del artículo 162 significa ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el acto del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal de terminación del vínculo contractual. De consiguiente (…), posible es concluir que la relación laboral en la situación de que se trata, debe entenderse extinguida, para todos los efectos legales, al momento en que el empleador aplicó la correspondiente causal de terminación del contrato de trabajo, sin que sea necesario por ende, que éste efectúe una nueva comunicación en conformidad al citado artículo 162. Con todo, la obligación del empleador de continuar pagando las remuneraciones y demás prestaciones que se consignan en el inciso 7° del artículo 172, solo se extingue una vez que el empleador ha convalidado el despido.”
