Si un trabajador denuncia una infracción a la Dirección o Inspección del Trabajo, o facilita su testimonio en una fiscalización o colabora de cualquier otra forma, o si demanda a su empleador o testifica en juicio, no puede luego el empleador en venganza (represalia) perjudicarlo, por ejemplo, despidiéndolo.
El artículo 485 del Código del Trabajo, en su inciso 3º, dispone expresamente que «en igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales». En Derecho del Trabajo Comparado se le ha definido como «exención de sanciones o represalias para quien ejerce un derecho o hace valer sus posiciones jurídicas»
De esta manera, el legislador protege al trabajador en el entendido de que la consagración de derechos mínimos e irrenunciables no es suficiente para lograr una tutela adecuada del trabajador, ya que su posición de subordinación y su falta de poder frente a la contraparte empleadora, impiden que pueda exigir sus derechos sin quedar sujeto a represalias posteriores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico, lo que en derecho extranjero se conoce como garantía de indemnidad. Así, de su correcta aplicación se lograría no sólo el respeto de los derechos fundamentales y las garantías contempladas a nivel legal en su favor a través de un sistema jurisdiccional eficiente y procedimientos adecuados -lo cual se conseguirá al menos en parte mediante las modificaciones introducidas a la justicia laboral nacional, ya analizadas-, sino además se garantiza que los trabajadores afectados en sus derechos puedan recurrir a las instancias competentes a fin de lograr su debida protección, sin verse expuestos a eventuales represalias por parte de sus empleadores.
Se ha entendido que mediante esta garantía se protege al trabajador frente a las represalias del empleador «en el ejercicio de sus derechos laborales de cualquier naturaleza (fundamentales específicos o inespecíficos, legales o contractuales)». Incluso se incluye la protección del «ejercicio de la propia acción de tutela de derechos fundamentales». Así, el profesor Ugarte sobre la materia, señala que frente al despido de un trabajador como represalia a una acción de tutela interpuesta por éste en contra de la compañía, por considerar «que una circular interna de la empresa, que le ordena hablar públicamente sólo previa autorización de la empresa, lesiona su derecho fundamental», éste podría «entender que el despido es lesivo de derechos fundamentales por lesión a su derecho a la libertad de expresión», continuando la tramitación de la acción que había interpuesto y que motivó su despido o, bien, «considerar que el despido es lesivo de su garantía de indemnidad», accionando a fin de lograr la tutela de este derecho, «acreditando que el sólo hecho de la represalia, en este caso el despido, atenta contra ese derecho fundamental, independientemente de si la circular que dio origen a la denuncia lesionaba o no el derecho primitivamente alegado, esto es la libertad de expresión».
Las conductas empresariales motivadas por el ejercicio de denuncias y acciones judiciales por parte de los trabajadores pueden revestir distintas modalidades, como son las no renovaciones contractuales, discriminaciones retributivas, modificaciones de condiciones de trabajo, traslados, sanciones disciplinarias y despidos. El empleador puede ejercer represalias en contra de los trabajadores bajo su subordinación y dependencia a consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o del ejercicio por parte de éstos de acciones judiciales en su contra. Éstas, no necesariamente consistirán en el despido del trabajador, sino que varias veces se materializan a través de actos constitutivos de acoso moral o mobbing.
La consagración legal de la garantía de indemnidad constituye una herramienta directa, que permite a los trabajadores defenderse del acoso moral en el trabajo a través del procedimiento de tutela laboral, frente a eventuales hostigamientos que podrían ejercer los empleadores en su contra en razón de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales, siempre que éstas sean las causas directas de las conductas constitutivas de acoso moral.
Si producto de acciones o denuncias judiciales o administrativas interpuestas por el trabajador en contra de su empleador, éste decide despedirlo, estaremos en presencia de un despido atentatorio de derechos fundamentales. Por lo tanto, el trabajador afectado por el mismo podrá demandar invocando la protección de la garantía de indemnidad vulnerada a través del referido despido.
Si la denuncia interpuesta por el trabajador despedido como represalia es acogida, el juez no declarará la nulidad del acto lesivo según la regla general contemplada en el artículo 495, sino que decretará el pago de las siguientes prestaciones a favor del trabajador -según prescribe el artículo 487 del Código del Trabajo-, a saber:
- Indemnización sustitutiva del aviso previo (artículo 162)
- Indemnización por años de servicio (artículo 163)
- Recargos establecidos en el artículo 168 e indemnización adicional que fijará incidentalmente el Tribunal, no inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la última remuneración mensual.
